Immobilienmakler, Bauträger, Baubetreuer - Gewerberechtliche Berufszugangs- und Ausübungsregelungen

Immobilienmakler, Bauträger, Baubetreuer:
Gewerberechtliche Berufszugangs- und Berufsausübungsregelungen

Immobilienmakler ist, wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt oder (als sogenannter Nachweismakler) die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist (§ 34c Abs. 1 Nr. 1 Gewerbeordnung - GewO -).

Als Bauträger gilt, wer Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten verwenden will (§ 34c Abs. 1 Nr. 4 a) GewO).

Baubetreuer ist, wer Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen will (§ 34c Abs. 1 Nr. 4 b) GewO).

Selbständige Immobilienmakler, Bauträger und Baubetreuer benötigen zur Geschäftsausübung eine besondere Genehmigung, die sogenannte Makler- und Bauträgererlaubnis nach § 34c GewO. Dabei werden in allen drei Fällen an die Person des Bewerbers bestimmte Anforderungen gestellt.

Er muss persönlich zuverlässig sein und in geordneten Vermögensverhältnissen leben. Zugangsvoraussetzungen in Form einer bestimmten Ausbildung oder fachlichen Qualifikation werden aber nicht verlangt. Es sind jedoch spezielle Berufsausübungsregelungen zu beachten. In erster Linie ergeben sich diese aus den Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) und - sofern Wohnungen vermittelt werden - aus dem Wohnungsvermittlungsgesetz.

Wer ist erlaubnispflichtig?
Die Erlaubnispflicht des § 34c GewerbeO erfasst nicht nur den reinen Immobilienmakler für Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume und Bauträger und Baubetreuer. Auch Vermittler von Darlehen (§ 34c Abs. 1 Nr. 1) und bestimmten Anlageformen (§ 34c Abs. 1 Nr. 2) sowie Anlageberater (im Zusammenhang mit dem An- und Verkauf von Investmentfondsanteilen), die nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Kreditwesengesetz (KWG) keiner Erlaubnis nach diesem Gesetz benötigen, unterliegen der Erlaubnispflicht. Das gilt auch für Handelsvertreter, die als Vermittlungsvertreter für einen Makler Vermittlungs- und Nachweistätigkeiten der oben genannten Art erbringen (rechtskräftiges Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28.01.2000 - 4 A 4976/97 - ).

Insbesondere bei der Vermittlung und dem Angebot von Finanzdienstleistungen und Kapitalanlagen (§ 34c Abs. 1 Nr. 2) kann sich darüber hinaus noch eine gesonderte Erlaubnispflicht aus dem KWG ergeben.

Grundsätzlich benötigen auch selbständige Hausverwalter die Erlaubnis nach § 34c GewO, wenn sie die von ihnen verwalteten Wohnräume vermitteln. Dabei spielt keine Rolle, dass die Mietverträge im Namen des Vermieters abgeschlossen werden und dem Hausverwalter gegebenenfalls nach dem Wohnungsvermittlungsgesetz keine Courtage zusteht. Nur dann, wenn die Vermittlungstätigkeit des Hausverwalters geringfügig ist - dies soll bei zwei bis drei Wohnungsvermittlungen im Jahr der Fall sein - , übt er keine erlaubnispflichtige Maklertätigkeit aus.

Die Erlaubnis kann für einzelne dieser Tätigkeiten oder für alle zusammen beantragt werden. Die Voraussetzungen sind immer die gleichen. Die Kosten richten sich nach der beantragten Tätigkeit und betragen beispielsweise In Wuppertal zwischen 450 und 4.800 Euro. Auch aus Kostengründen sollte deshalb genau überlegt werden, ob die umfassende Erlaubnis beantragt wird oder nur eine Teilerlaubnis für einzelne, tatsächlich angebotene Leistungen. Eine spätere Erweiterung ist allerdings erneut gebührenpflichtig.

Auch im Hinblick auf den nach der MaBV gegebenenfalls vorzulegenden Prüfbericht ist zu beachten, dass § 34c GewO zwischen verschiedenen erlaubnispflichtigen Tätigkeiten unterscheidet. Da der Gewerbetreibende diesen Prüfbericht regelmäßig nur in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 (Vermittlung bestimmter Kapitalanlagen) und Nr. 4 (Bauträger und Baubetreuer) auf seine Kosten vorzulegen hat, sollte auch unter diesem Aspekt geprüft werden, für welche (Teil-)Bereiche die Erlaubnis beantragt wird beziehungsweise erforderlich ist.

Wer hat die Erlaubnis zu beantragen?
Die Erlaubnis kann sowohl von natürlichen als auch von juristischen Personen (zum Beispiel einer GmbH) beantragt werden. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (zum Beispiel OHG, KG, BGB-Gesellschaft) ist eine Erlaubnis für jeden geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich. Dies gilt auch für Kommanditisten einer KG, wenn sie Geschäftsführungsbefugnis besitzen und damit als Gewerbetreibende anzusehen sind.

Wenn die Tätigkeit in der Rechtsform einer GmbH ausgeübt werden soll, benötigt immer die GmbH die Erlaubnis. Dann reicht es nicht, wenn dem GmbH-Geschäftsführer oder dem beziehungsweise den GmbH-Gesellschaftern eine Erlaubnis erteilt wurde. Bei der Vorbereitung der Gewerbetätigkeit sollte dies immer mit bedacht werden, damit keine doppelten Erlaubnisgebühren anfallen.

Die Erlaubnis für die GmbH im Gründungsstadium ist von dem oder den Gründungsgesellschafter(n) zu beantragen; die Erlaubnis ist aber nicht mehr Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handelsregister. Für spätere Änderungen und Ergänzungen ist der GmbH-Geschäftsführer verantwortlich. Ein Wechsel in der Geschäftsführung der GmbH ist der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen (§ 9 MaBV). Aber im Gegensatz zu Personengesellschaften haben personelle Änderungen in der GmbH-Geschäftsführung oder ein Gesellschafterwechsel keine Auswirkungen auf den Bestand der Erlaubnis.

Wo ist die Erlaubnis zu beantragen?
Zuständige Behörden für die Erlaubniserteilung sind die Ordnungsämter der Städte, die entsprechende Antragsvordrucke bereithalten. Der Erlaubnisantrag ist grundsätzlich bei der für den beabsichtigten Betriebssitz zuständigen Verwaltungsbehörde zu stellen. Natürliche Personen, die bei Antragstellung noch nicht wissen, wo sie ihren (künftigen) Betriebssitz begründen wollen, können die Erlaubnis auch bei ihrer Wohnsitzbehörde beantragen.

Erlaubnisvoraussetzungen
Eine Erlaubnis darf nur dann erteilt werden, wenn der Antragsteller - bei einer GmbH auch der Geschäftsführer - oder eine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dies wird regelmäßig dann verneint, wenn der Antragsteller oder Betriebsleiter in den letzten fünf Jahren wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt wurde.

Auch muss der Antragsteller in geordneten Vermögensverhältnissen leben. Deshalb darf über sein Vermögen weder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen worden sein, noch dürfen Eintragungen über Haftanordnungen beziehungsweise eidesstattliche Versicherungen in den Schuldnerlisten der Amtsgerichte bestehen.

Wenn derartige Versagungsgründe nicht vorliegen, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis, die allerdings auch nachträglich inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden kann.

Gewerbeanmeldung
Erst dann, wenn die Erlaubnis erteilt ist, erfüllen die Gewerbetreibenden die beruflichen Zugangsvoraussetzungen und können erst dann den Beginn der Tätigkeit bei dem für den Betriebssitz zuständigen Ordnungsamt anzeigen.

Dort sind auch eventuelle Betriebsverlegungen oder Inhaberwechsel anzumelden.

Beachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)
Mit der Makler- und Bauträgerverordnung hat der Gesetzgeber Immobilienmakler und verwandte Berufszweige darüber hinaus besonderen Berufsausübungsregeln unterworfen. Die Verordnung findet allerdings keine Anwendung auf Gewerbetreibende, die als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit Darlehen vermitteln, wenn sie für Versicherungsgesellschaften oder Bausparkassen tätig sind, die der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen. Auch Gewerbetreibende (zum Beispiel Hausverwalter), die den von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundbesitz vermitteln, unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften der Verordnung.

Absicherungspflicht von Vermögenswerten des Auftraggebers
Neben besonderen Buchführungs-, Aufzeichnungs-, Informations- und Anzeigepflichten haben Makler, Bauträger und Baubetreuer, die zur Ausführung ihrer Aufträge Vermögenswerte der Auftraggeber erhalten oder zu deren Verwendung sie ermächtigt werden, dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder zu diesem Zweck eine Versicherung abzuschließen. In diesen Fällen sind auch eine genaue Verwendung der Vermögenswerte und eine getrennte Vermögensverwaltung vorgeschrieben.

Von diesen detaillierten Regelungen sind die betroffenen Gewerbetreibenden nur dann befreit, wenn sie dem Auftraggeber Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung der Vermögenswerte in Form einer Bürgschaft geleistet haben.

Prüfbericht bis 31. Dezember vorlegen
Bis auf reine Immobilienmakler und Vermittler von Darlehen, die seit dem 1. Juli 2005 von der Pflichtprüfung befreit sind, sowie Anlageberater haben sich alle anderen nach § 34c Abs. 1 GewO erlaubnispflichtigen Gewerbetreibenden nach der MaBV auf eigene Kosten jedes Jahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde bis spätestens 31. Dezember des darauffolgenden Jahres vorzulegen. Dieser muss einen Vermerk darüber enthalten, ob und gegebenenfalls welche Verstöße festgestellt wurden.

Ausgenommen von dieser Pflichtprüfung sind Gewerbetreibende, die bis zum Abgabetermin des Prüfungsberichts ihr Gewerbe ernsthaft eingestellt haben.

Auch Gewerbetreibende, die zwar eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 GewO besitzen, die aber in dem Berichtszeitraum keine einschlägigen Tätigkeiten ausgeübt haben, müssen sich nicht prüfen lassen. In diesem Falle genügt eine sogenannte Negativerklärung gegenüber der zuständigen Behörde. Wenn allerdings Zweifel angebracht sind, kann die Behörde die Prüfung anordnen.

Aus besonderem Anlass kann die zuständige Behörde alle Gewerbetreibende, die im Besitz einer Erlaubnis nach § 34c GewO sind, im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung prüfen lassen.

Geeignete Prüfer
Sämtliche Bereiche können nur von Wirtschaftsprüfern, vereidigten Buchprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und bestimmten Prüfungsverbänden geprüft werden.

Nur Immobilien- und Darlehensmakler nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO haben - sofern in diesen Fällen ein besonderer Anlass für eine außerordentliche Prüfung gegeben ist - darüber hinaus die Möglichkeit, auch andere Personen mit der Prüfung zu beauftragen. Diese müssen öffentlich bestellt oder zugelassen und aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sein, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen. In erster Linie kommen hier Angehörige der steuerberatenden Berufe, Rechtsanwälte und Sachverständige in Betracht.

Wohnungsvermittlungsgesetz
Neben der Erlaubnispflicht des § 34c GewO und der Makler- und Bauträgerverordnung haben Immobilienmakler bei der Vermittlung von Wohnraum darüber hinaus das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung zu beachten. Nach diesem Gesetz darf der Wohnungsvermittler Wohnräume nur anbieten, wenn er dazu einen Auftrag vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten hat. Das Gesetz schreibt weiter vor, dass der Wohnungsvermittler Wohnräume öffentlich nur unter Angabe seines Namens und der Bezeichnung „Wohnungsvermittler” anbieten und suchen darf und beim Anbieten von Wohnraum der Mietpreis anzugeben und darauf hinzuweisen ist, ob Nebenleistungen besonders zu vergüten sind.

Seit dem vierten Mietrechtsänderungsgesetz im Jahre 1993 dürfen gewerbliche Wohnungsvermittler vom Wohnungssuchenden nur noch maximal zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer verlangen. Diese Vermittlungsgebühr steht dem Vermittler nur zu, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Es kann jedoch vereinbart werden, dass bei Nichtzustandekommen eines Mietvertrages die in Erfüllung des Auftrages nachweisbar entstandenen Auslagen zu erstatten sind.

Der Anspruch des Wohnungsvermittlers ist unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen, zum Beispiel dann, wenn lediglich ein Mietverhältnis über dieselben Wohnräume fortgesetzt, verlängert oder erneuert wird oder wenn er gleichzeitig Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnräume ist. Dies gilt auch bei bestimmten rechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen.